陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2007)汉中民终字第98号
上诉人(一审被告)陕西汉拍拍卖中心有限公司(以下简称汉拍公司)。
法定代表人关立民，董事长。
委托代理人冉清海，陕西汉钟律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)洋县供销合作社贸易中心(简称贸易中心)。
法定代表人曹志发，经理。
委托代理人左振强，男，生于1956年10月12日，汉族，系洋县供销社贸易中心副经理。
委托代理人余前忠，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
原审第三人张仕忠，男，生于1958年7月10日，汉族，陕西省洋县人，住洋县洋洲镇西大街69号，个体医生。
上诉人汉拍公司因与被上诉人贸易中心及原审第三人张仕忠委托合同纠纷一案，不服洋县人民法院(2006)洋民初字第1044号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人之法人代表关立民及委托代理人冉清海、被上诉人之法人代表曹志发及委托代理人左振强和余前忠、原审第三人张仕忠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2005年11月1日原告洋县供销合作社贸易中心与被告陕西汉拍拍卖中心有限公司的分支机构洋县拍卖行，在原告处签订了委托拍卖合同，对原告位于洋县南环路仓库8间两层半砖混结构宿办楼依法向社会公开拍卖。2005年11月25日，被告注册拍卖师关立民在洋县德裕园酒店主持拍卖会，拍卖原告所委托的房产。参与竟拍的有时恒道、童文贵、任启林和第三人张仕忠，拍卖会竟价以18万元人民币开始竟价，到第六轮，参与竟价的只剩下持68号牌的张仕忠和持12号牌的时恒道，23.4万元是持68号牌的张仕忠应价的，拍卖师在连喊23.4万元第二声后，时恒道即举出12号竟价牌，表示加价1000元即23.5万元，拍卖师关立民在没有看清12号牌的情况下，边喊第三声23.4万元边敲了槌，引起参与竟拍的时恒道不满，与拍卖师发生争执，折断拍卖槌，民警到场制止了事态，当场未签订《拍卖成交确认书》，拍卖会不了了之。随后被告向洋县法院起诉，请求法院依法确认23.4万元竟买有效并赔偿相关损失，法院审理后认为，《中华人民共和国拍卖法》第五十二条规定，拍卖成交，买受人和拍卖人应当签署成交确认书，本案尚未签署成交确认书，拍卖程序尚未进行终了，被告请求确认尚未终了的拍卖行为的拍卖效力，不予支持，驳回被告该项诉讼请求。宣判后，被告不服一审判决提起上诉，2006年7月28日汉中市中级人民法院作出(2006)汉中民通字第369号通知：你公司本次上诉超过了法律规定的十五日的上诉期限，原洋县人民法院作出的(2006)洋民初字第018号民事判决书已经发生法律效力。被告在上诉期间，与第三人补签了《拍卖成交确认书》和《房产转让合同书》，并收取第三人房价款225700元。2006年5月16日被告给原告通知，要求原告向第三人移交标的物并协助办理标的物产权过户手续。同年9月12日，原告给被告提出三点意见，对被告上述做法认为不合法，是无效的，应该撤销纠正;请被告及时协商重新拍卖事宜;鉴于洋县拍卖行已撤销，应解除委托合同。9月20日被告给原告复函，不同意解除委托合同，等报请中国拍卖行业协会法律咨询之后再协商解决，随后原告向本院起诉，请求依法解除2005年11月1日双方签订的《委托合同》，确认被告与第三人补签的《拍卖成交确认书》无效。同时查明，陕西汉拍拍卖中心有限公司洋县拍卖行已于2006年撤销。
原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。拍卖活动应遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。原、被告在签订委托合同后，已履行了部分义务，但是，被告在履行合同中违反《中华人民共和国拍卖法》的规定，竟买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。在拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。同时被告也违背了《拍卖规定》第十一条之规定：拍卖成交后，买受人必须当场签署《拍卖成交确认书》，被告未按拍卖法及拍卖规则规定的程序进行拍卖，也没有按照委托合同的约定全面履行自己的义务，在拍卖会后近半年才与第三人补签了《拍卖成交确认书》，其行为显属无效。由于被告违约迟延履行合同，致使原告委托拍卖的房产长期搁置，不能实现委托拍卖合同的目的，原告依法提出要求解除合同，本院应予支持。另外，洋县拍卖行隶属于被告，不是法人主体，应由被告行使权利，履行义务。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条(四)项、第四百一十条及拍卖规则之规定，判决如下：一、被告陕西汉拍拍卖中心有限公司与第三人张仕忠签署的《拍卖成交确认书无效》。二、原告洋县供销合作社贸易中心与被告陕西汉拍拍卖中心有限公司的分支机构洋县拍卖行签订的委托拍卖合同终止履行。一审宣判后，被告汉拍公司不服，上诉至本院。
上诉人的上诉理由及请求：1、一审认定事实有误，一审认定“拍卖师在连喊23.4万元第二声后，时恒道即举出12号竟价牌，表示加价1000元即23.5万元，拍卖师关立民在没有看清12号牌的情况下，边喊第三声23.4万元边鼓了槌”不符合客观事实，拍卖报价到23.4万元时，是持68号牌的张仕忠举牌应价的，之后拍卖师又报价23.5万元，持68号牌的张仕忠与持12号牌的时恒道都没有举牌应价，报价又回到23.4万元，拍卖师连报两声23.4万元均没有人举牌，在报第三声23.4万元后，持12号牌的时恒道才举牌，而此时拍卖师确认23.4万元的槌声已经响了。2、上诉人一直未接到[2006]洋民初字第018号民事判决书，2006年5月12日上诉人赶往洋县法院才要了该判决书一份，该判决认为没有签订《拍卖成交确认书》，拍卖程序尚未终了，法院无法律依据确认其拍卖效力而没有支持上诉人在该案的诉讼请求。上诉人应买受人的要求，与买受人补签了《拍卖成交确认书》后才对该案提起上诉。3、上诉人已经履行了《委托拍卖合同》的全部义务，而被上诉人拒绝履行合同义务，不向买受人移交拍卖成交标的，反而要求解除《委托拍卖合同》，其做法违背了《合同法》的公平原则。4、[2006]洋民初字第018号民事判决书未对拍卖结果认定，经上诉人与被上诉人商议，被上诉人同意，待拍卖行业的权威机构对拍卖结果作出结论后，再确定拍卖成交标的移交时间。上诉请求：依法撤销原审判决，作出公正判决。
被上诉人辩称：1、上诉人在上诉状中称“原审认定事实有误”纯属上诉人为达到自己的诉讼目的和单方利益的杜撰行为，与本案的客观事实完全背离。2、洋县法院(2006)洋民初字第018号民事判决书确认上诉人与张仕忠补签的《拍卖成交确认书》是被答辩人的自认行为，洋县法院已给上诉人送达了[2006]洋民初字第018号民事判决书。3、被答辩人没有完全履行双方所签订的《委托拍卖合同》约定的全部义务，且过错全在上诉人，体现在：首先，上诉人在履行部分拍卖程序性义务时严重违法违规操作，其行为违反《拍卖法》第4条“拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则”和《拍卖监督管理暂行办法》第4条“拍卖企业举办拍卖活动，应当于拍卖日前七天内到拍卖活动所在地工商行政管理局备案”以及第6条“工商行政管理机关可实施拍卖现场监管”之规定的程序;其次，上诉人将委托拍卖的房产拍卖给次高竟价者的行为违反了《拍卖法》第3条关于拍卖的原则性规定，损害了答辩人的合法权益;其三，双方签订的是委托合同，根据《合同法》第410条之规定，委托人(答辩人)可以随时解除委托合同。由于以上原因，使委托拍卖合同目的不能实现，答辩人依据《合同法》第94条第一款第(4)项和第410条之规定，请求解除合同是合理合法的。综上，一审认定事实清楚，证据充分，请求二审依法驳回上诉，维持一审判决。
二审中，双方当事人争议的焦点是拍卖师是否报价23.5万元、有没有人应价，及案外人时恒道举牌是在拍卖师报价23.4万元落槌前还是落槌后。对此，双方当事人都当庭提举了在[2006]洋民初字第018号案(即：原告陕西汉拍拍卖中心有限公司诉被告时恒道、王继忠及第三人张仕忠拍卖纠纷案)中提交的证据。作为在本案的新证据，以支持自己的主持。
上诉人提交了其在[2006]洋民初字第018号案中提举过的对以下8位人员的调查笔录：曹志发(系洋县贸易中心经理，本案被上诉人之法人代表)、何应波(系洋县供销社副主任)、赵建林(系洋县供销社主任)、董文贵(系洋县槐树关供销社主任，本案竟拍人之一，持66号牌)、李建红(系洋县贸易中心财务股出纳)、张建华(系洋县贸易中心政工股长)、吴金书(系洋县贸易中心财务股股长)、饶芝歌(系城固拍卖行工作人员)，用以证明以下事实：拍卖师喊23.4万元，持68号牌的张仕忠应价，接着拍卖师喊23.5万元，无人应价，拍卖师又回到23.4万元，连喊23.4万元二次，接着喊23.4万元第三次落槌，声起槌落，拍卖师落槌的同时，持12号牌的时恒道举牌。以此证明拍卖师落槌时恒道举牌无效，拍卖程序合法，拍卖成交价是23.4万元，买受人是张仕忠。
被上诉人提交了其在[2006]洋民初字第018号案中提举过的以下证据：1、洋县监察局调查冯世荣、梁锦霞的笔录;2、洋县监察局《关于时恒道反映洋县拍卖行在贸易中心房地产拍卖会上违规问题的调查报告》;3、拍卖会现场群众给贸易中心职工同志们的一封信《关于拍卖行违规敲黑锤导致贸易中心国有资产流失的一封信》;4、对参会群众袁文英(女，55岁，谢村镇六陵渡村六组)的调查笔录及袁文英本人书写的证明材料;5、参会群众杨工英(女，32岁)的证言，参会群众杨彦娥(女，60岁，退休职工)的证明材料;参会群众张义珍的证明材料;6、对洋县供销社贸易中心工作人员李建红、吴金书、张建华的调查笔录;7、对洋县贸易中心工作人员张新民的调查笔录;8、拍卖会竟价记录，以此证明以下事实：在拍卖师喊23.4万元第二次时，持12牌的时恒道举牌，表示加价1000元，但拍卖师没看12号举牌，紧接着边喊23.4万元第三次边敲了槌，以此证明拍卖师违规敲槌，23.4万元不是拍卖最高价，是次高价，拍卖程序违法，所签的《拍卖成交确认书》无效。
庭审中，双方发表质证意见，相互否定彼此证据的证明事实及证明目的。另上诉方对被上诉方提交的在场群众袁文英、杨工英、杨彦娥、张义珍的证明材料的真实性不予认可，因这四个人拍卖时是否在场不确定。
本院对双方所提交的上述证据经审查评议认为：
1、双方提交的证据都共同证明了：此次拍卖由拍卖师加价喊价，竟拍者应价;拍卖师喊23.4万元时是持68号牌的张仕忠应价，接着拍卖师喊23.5万元，无人应价，拍卖师又回到23.4万元喊价。本院对此事实依法予以确认。
2、双方提交的证据共同证明了拍卖师落槌后，时恒道等人与拍卖师发生纠纷，当场撕毁了拍卖成交确认书等文件，致使当场未能签订《拍卖成交确认书》。本院对此事实依法予以确认。
3、[2006]洋民初字第018号案双方当事人的代理人对洋县贸易中心工作人员李建红、吴金书、张建华都取证作了调查笔录，这三人给时恒道等被告方作证证明：时恒道在拍卖师喊23.4万元第二次时就举牌，表示加价，但拍卖师没看，拍卖师紧接着喊了23.4万元第三次就敲了槌;这三人给原告汉拍公司作证时证明：拍卖师在喊23.4万元第二次时，时恒道就犹犹豫豫的、慢慢腾腾的举牌，但举的低，没举起来，拍卖师喊23.4万元第二次紧接着就喊第三次，喊的快，第三次是声起锤落，此时时恒道把牌子也举起来了，可拍卖师也落锤了，举牌和落锤是同时的。上诉人提交的对曹志发(被上诉人法人代表)的调查笔录、被上诉人提交的对财政局干部梁锦霞的调查笔录也证明了时恒道举牌时犹豫迟钝，当他举起牌时拍卖师也落槌了，举牌和落槌几乎是同时的。因李建红、吴金书、张建华三人给汉拍公司作证时被调查的笔录内容与对曹志发、梁锦霞的调查笔录内容一致，这些人又都是现场证人，故对这几份调查笔录所印证的事实本院依法予以采信;同时也就对上诉人提举证据的证明事实及证明目的依法予以采信，对被上诉人提举证据中第1、2、3、6、7、8证据的真实性予以确认，对其证明事实及证明目的不予采信，对被上诉人提举证据中的第4、5证据的真实性不予确认。
本院二审另查明：
1、在拍卖会前，上诉人在洋县工商局登记备案交纳了登记费，有收款收据为证。
2、双方当事人在2005年11月1日签订《委托拍卖合同》的同时，委托人(被上诉人)将自己制定好的并盖有其单位公章(即洋县供销社贸易中心公章)的《房屋转让合同》交给受托人(上诉人)，用以在拍卖成交后买受人签字认可。
3、2005年12月9日上诉人汉拍公司与被上诉人贸易中心签订了《垫付款协议》，上诉人借给被上诉人现金10万元，用以归还被上诉人欠长城资产管理公司西安办事处的到期债务。
4、双方约定的拍卖底价是18万元，双方签订的《委托拍卖合同》约定：乙方(上诉人)不得以低于甲方(被上诉人)确定的保留价格进行拍卖，受托方(拍卖人即上诉人)在收齐全部应收款后，通知甲方将拍卖标的交付买受人。
5、拍卖会现场发生纠纷后，上诉人以《关于因拍卖会场发生意外当时无法签订<拍卖成交确认书>后补签是否有效的请示》报请中国拍卖行业协会，该协会于2006年11月23日以中拍发函字[2006]第18号复函认为：你公司要求人民法院裁定拍卖有效的请求，法院认为拍卖有效与否是《拍卖法》赋予拍卖师的权利，法院对拍卖结果无权确定。这一判定是合理的。在无人主张拍卖无效的前提下，你公司可以自己认定拍卖结果合法有效。总之，你公司在本次拍卖会中，主体合格，程序合法，拍卖结果合法有效。
除确认及查明的上述事实外，本院确认一审查明的其它事实。
本院认为：双方签订的《委托拍卖合同》是双方当事人的真实意思表示，双方对合同无异议，合同依法成立，受法律保护。贸易中心确定的拍卖底价是18万元，合同约定不得低于保留底价(即拍卖底价)进行拍卖。拍卖中，由拍卖师加价、喊价，竟拍者应价，从底价18万元开始起拍，当拍到23.4万元时是持68号牌的张仕忠举牌应价，拍卖师又加价1000元喊23.5万元，无人应价，拍卖师又回到23.4万元喊了三声，当拍卖师喊23.4万元第三次声起锤落时，时恒道才举起牌子，但并没有表示加价1000元。时恒道的举牌行为，是对拍卖师喊的23.4万元的应价，而23.4万元在拍卖师第一轮喊时是持68号牌的张仕忠应价的，所以时恒道不是拍卖师喊23.4万元的第一应价人。时恒道如要加价1000元，应在拍卖师喊价23.5万元时举牌应价，却没有举牌应价。《拍卖法》第38条规定“买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竟买人”、第51条规定“竟买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定方式确认后，拍卖成交”，故拍卖会最高应价是23.4万元，拍卖师以23.4万元敲锤定价是合法的，张仕忠是第一位最高应价者，应确定为拍卖标的买受人。《拍卖法》第52条规定“拍卖成交后买受人和拍卖人应当签署成交确认书”，因时恒道等人当场撕毁了拍卖成交确认书等文件，致使当场无法签订拍卖成交确认书，事后上诉人与买受人签订了《拍卖成交确认书》，并借给被上诉人10万元用以归还到期债务;上诉人足额收取了买受人交纳的拍卖标的价款，买受人张仕忠在被上诉人交给上诉人的《房产转让合同》上签名，上诉人已函告被上诉人向买受人移交拍卖标的、办理标的物移交手续。双方当事人对上述事实无异议，基于上述事实，可以认定上诉人已履行了双方签订的《委托拍卖合同》约定的全部义务，无不当之处，借款给被上诉人还债没有给被上诉人造成损失。故被上诉人主张的解除《委托拍卖合同》及确认已签订的《拍卖成交确认书》无效的理由不能成立，对其请求依法不予支持。关于上诉人提出的至今未收到[2006]洋民初字第018号判决书一事，不属本案二审范围，不予审查。综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求依法予以支持。一审判决认定事实有误，判处不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(3)项之规定，判决如下：
一、撤销洋县法院(2006)洋民初字第1044号民事判决书。
二、驳回被上诉人洋县供销合作社贸易中心在一审的诉讼请求。
一审案件受理费100元，办案实支费900元，合计1000元;二审案件受理费100元，均由洋县供销合作社贸易中心承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦保新
审 判 员 古 洁
审 判 员 熊稷藜
二OO七年十一月二十二日
书 记 员 胡新一
