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承揽合同的签约技巧

来源:网络   作者:未知  时间:2016-05-27

定作人不能预知工作成果的好坏,因此应当考虑承揽人是否能胜任这项工作。有些合同签订前,定作人除了要充分考察承揽人的技术力量情况,还应当考察企业的其他“软”实力。比如这个企业的信誉情况,如果一个企业自身技术力量雄厚,但信誉不佳,其为了多接业务,完全有可能将所承揽的工作交给技术力量并不是很好的企业来完成,这样就违反了定作人选择这家企业的初衷。

在考察完成,决定与对方签订合同后。应当对合同的条款针对交易具体情况,进行周密设计。

 

一、          常规条款齐备

承揽标的

这是定作方订立合同的目的所在,是指承揽人按照定作人的要求应交付的工作成果。该条款时每个承揽合同所必不可少的条款,对定作物的约定必须明确具体,做到指向唯一、没有歧义。

 

数量和质量

数量的约定方法请参见第八讲《买卖合同》相关内容。质量条款是承揽合同尤其是定作合同的重要内容。没有关于定作物的具体要求,就不成其为定作。这个道理大家都懂,但在实际操作中,很多企业都没有对定作物质量问题给予足够重视。有些对定作物的复杂要求,仅仅作简单的文字描述,有些对定作物的具体要求仅仅作口头约定,有些书面对定作物做具体要求后,又通过口头方式比如电话方式作变更,有些对定作物的要求干脆在对方一边制作过程中一边下指令。这些操作方法都是不够慎重的。定作物的质量要求应当包括以下方面:

1.  性能。是定作人希望定作物所能够达成的使用功能。定作人要根据其订立合同的目的,作明确要求。

2.  规格尺寸。应当对定作物做全面的尺寸方面的描述,长、宽、高、厚、直径、外径、内径、壁厚等,凡是对外形有要求的,都必须明确约定。

3.  使用材料。定作人自己提供全部材料的,可以不作约定,否则,必须约定。对使用材料的描述必须全面、明确、具体。

4.  用文字能够完全描述清楚的可以仅用文字描述,需要以图纸、图片、实物描述的,必须对这些固定保存,由双方签字作为合同附件。

 

报酬

是承揽人完成工作成果后从定作人处取得的价款和酬金。应当注明单价和总价,并且分别用大、小写数字表示。

 

由谁提供材料

在定作合同中,就加工定作物所需的原材料由谁提供问题,有3种做法:由定作方提供,通常称为“来料加工”;由承揽方提供,即“包工包料”;还有一种就是各提供一部分。

1.  来料加工

应当在合同中约定所提供的材料种类、数量、提供方式(送货还是自提)、品质状况。尤其重要的是,要明确约定提供材料的具体期限,这关系到承揽人完成所承揽工作的时间安排。如果期限要求不严,反过来会导致承揽人因不能在约定期限内交付定作物而构成违约。

2.  包工包料

应当约定承揽人所提供材料的质量、数量要求以及验收方法等。对于质量要求,约定得越具体对定作人越有利。为防止承揽人不按要求使用材料,还应当同时约定对承揽人工作中间过程的检查、抽查和验收,以及抽查不符合要求的制裁措施。比如约定“在上油漆之前对定作物所使用的材料以及工艺进行检查,只有在检查认可后,才可以上油漆。否则,可以要求将油漆刮除进行检查,由承揽人承担损失”。对大宗的定作物,为避免逐项检查浪费精力,可以约定进行抽查,并约定抽查不符合要求的制裁办法。

3.  分别提供材料

参考以上两种情况作具体约定。

 

履行期限

对承揽人来说,主要是交付定作物的期限。对定作人来说,主要是支付酬金的期限。

 

验收标准和方法

1.验收标准

双方应当明确约定定作物所应当达到的质量标准。有国家标准的,如果能够满足定作人要求的,建议使用国家标准。如果有国家强制性标准的,应当不低于国家强行标准。没有国家标准但是有行业标准的,可以参照。既没有国家标准,也没有行业标准的,可以参考承揽人的企业标准后,双方约定验收标准。

2.验收方法

包括感官测试、量具衡器测量、特殊设备检测等。如果是抽检的,还应当约定抽检方法以及对抽检结果的评定方法等。

3. 检验期限

承揽人完成所承揽的工作,并向定作人交付工作成果后,不可能任由定作人在任何时间验收,必须约定一个期限。否则,对承揽人极为不利。一则关系到定作物在验收前的毁损灭失风险承担问题,二则关系到在验收过程中发生某种原因导致定作物质量改变问题,如梅雨期发生定作物霉变等。

其他必要条款

比如定作物的交付方式、交付地点、运费承担、包装方法和标准等。凡是双方认为需要明确约定的,都应当在合同中作书面约定,不要相信“君子约定”。

[法律小贴士]《中华人民共和国合同法》第252条

承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

 

该条列举的承揽合同的内容中,除了“承揽方式”外,其他内容都是承揽合同中所必须约定的条款,否则,就会导致合同权利义务不明确,容易引起争议。

 

二、          特殊约定周密

 

是否允许承揽人将承揽业务交给第三人完成

根据《合同法》的规定,承揽人应当独立完成所承揽的业务,不允许将其转让给第三人完成。但是如果双方有约定的,从约定。因此,承揽人在订立合同,如打算将所承揽业务交给第三人去完成,应当向定作人提出要求,如果定作人同意,应当写入合同。

对定作人来说,如果允许承揽人将承揽业务交第三人完成,必须同时约定“如将承揽业务交第三人完成的,须提前告知定作人,经定作人对第三人认可后,方可转让。但是转让后,承揽人对第三人履行合同的结果承担责任”。

 

定作人的协助义务

承揽业务的完成,离不开定作人的协助,比如要求定作人提供相关的技术资料、信息、场地、作业环境等。

为防止定作人怠于履行协助义务,造成承揽人窝工、甚至不能实现合同目的,法律规定了定作人相应的违约责任。

 

[法律小贴士]《中华人民共和国合同法》第259条

承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。

定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。

 

承揽人应当将定作人的协助内容在签订合同时考虑周全,并将协助的内容、方式和期限以及定作人不履行协助义务的应对措施等,明确约定的合同中。如果对定作人协助的内容没有约定明确的,往往容易导致纠纷。

 

[案例]某啤酒厂委托市建公司修建蓄水池作为职工饮用水源,蓄水池地址建在啤酒厂厂区外的小山上。双方协商时,啤酒厂称,蓄水池占地及铺设水管沿途所经农田的赔偿问题已经妥善处理。市建公司开始施工后,因使用炸药炸开岩石,一些炸开的岩石滚到了山下周某、叶某的农田。周某、叶某边在施工现场对施工进行阻挠,要求赔偿损失,否则不准施工。施工队被迫停工,并及时将情况告知了啤酒厂,啤酒厂经过多方努力在20日后处理好了这次纠纷,2日后继续施工。在结算价款时,市建公司要求啤酒厂赔偿停工损失。啤酒厂认为停工是由于施工时土石滚落引起的,并且已经通过延长合同期限形式给予弥补,因此对市建公司因停工产生的费用不予承担。

双方分歧的实质在于,市建公司爆破作业环境——附近居民的合理容忍,是不是啤酒厂的协助范围,即是否应当由啤酒厂做好协调工作。但是双方在合同中,没有对此进行约定。因此,使市建公司显得比较被动。

 

保密条款

有些定作人对定作物的技术信息有保密的要求。

[案例]某产品出口企业北湖公司,生产用于园林管理的小锄头,半成品均委托附近数家铸铁厂生产。该产品生产工艺简单,但是对其规格尺寸,国外客户有严格要求。该市同行业企业也想与国外相同客户发生交易,故数次以北湖公司名义联络,企图分享定单,但苦于不能得知该产品的规格尺寸,无法成交。于是,通过北湖公司委托加工的铸铁厂购得半成品若干,经反向研究后,生产出该种产品,并以更低的价格出售给国外客户。最终,获得了某国同类产品市场的半壁江山。北湖公司欲追究铸铁厂责任,但是因没有合同依据只能作罢。

 

可见,对产品技术信息有保密要求的,应当以合同的形式与承揽人明确约定。保密要求应当包括:保密的内容和范围。前面的案例中保密内容为该产品的规格尺寸以及工艺方法,范围包括图纸、模具、成品、半成品和废品、保密的方法。如前面的案例中应当约定:“图纸、模具应当由专人管理,无关人员不得接触。成品、半成品和废品,必须一律交给定作人。生产车间禁止无关人员参观,定作人有权对承揽人履行保密义务情况,随时进行检查等。”

防止雇佣“嫌疑”

前面讲到,承揽合同与雇佣合同有相似的地方,二者的法律后果是截然不同的。实践中往往会发生争议,尤其在发生伤亡事故时,合同一方究竟是“定作人”还是“雇主”往往会难以说清。在这种情况下,从维护弱者利益角度考虑,法院一般会认定属于雇佣关系,从而要求“雇主”承担全部责任。前面向您介绍了承揽与雇佣的区别,双方在签订合同时可以对照各自特征,决定建立何种关系。最关键的考虑因素是,使用劳务的一方,是否需要对付出劳务一方的劳动过程进行组织指挥,如果进行组织指挥的,就必须对其组织指挥的后果承担责任。

[案例]某公司在春节放假前,决定进行一次卫生大扫除。因为该公司所处楼层较高,公司员工不敢将身体探出窗外檫玻璃。于是公司就找来民工齐某,让其找几个人来一起将公司全部窗户玻璃擦拭干净。双方口头约定,玻璃擦干净后并通过验收后,支付报酬800元。之后,齐某找来郑某等4位民工,一起进行作业。张某在工作过程中,由于没有系紧保险绳,导致从7楼跌落致高位截瘫。经过律师计算,类似郑某损伤程度,可以索取包括医疗费、伤残赔偿金在内的120余万元的赔偿。于是,郑某向法院对该公司提起诉讼,认为其受雇于该公司为其提供劳务而自身受到伤害,雇主应当承担责任。最后,经过法院主持调解,公司赔偿郑某各项损失40万元。

通过对双方签约过程以及内容的分析,我们可以了解双方的真实意图是建立承揽关系,而不是雇佣关系。从该公司签订合同的目的,其之所以请齐某找人来擦玻璃,就是为了避免其员工受伤害需赔偿的风险;从合同内容看,该公司也是约定按工作成果——将玻璃擦拭干净,而支付报酬的,对劳动过程该公司没有干预的权利。因此,齐某、郑某等5人系合伙承揽关系,对郑某的伤害后果,应当由他们5人共同承担责任。但是发生纠纷后,齐某否认有上述约定,并声称劳动报酬为每人每天100元。双方的主张均没有证据证实,故各退让一步,调解结案。

如果时光可以倒流,该公司应当与齐某等人签订书面合同。并且在合同中约定:“双方不存在雇佣关系。承揽人应当自行采取有效措施维护劳动安全。定作人(或委托人)对承揽人的工作过程(含工作时间、工作方法)不作干预。承揽人将玻璃擦拭干净并经过验收后,定作人即支付报酬800元,不论承揽人付出劳动时间的多少。”

 

变更定作要求

根据《合同法》的规定,在承揽人从事所承揽工作的过程中,定作人如果需要变更所约定的定作成果,承揽人应当允许,但是造成承揽人损失的,定作人应当赔偿。因此,如果承揽人不允许定作人中途变更定作要求,应当在合同中明确约定。

如果允许定作人变更定作要求的,应当约定:

1.  变更的范围。对定作人的变更要求,承揽人以自身的技术、设备无法完成的,应当约定“视为定作人解除合同”。

2.  变更后的报酬如何计算。一般应当在定作人提出变更要求时,同时对变更后的报酬进行书面约定。

3.  变更的程序。应当约定定作人必须以书面形式提出变更要求,如果需要提供图纸的,应当提供由定作人签字或盖章的图纸。

4.  变更的后果。如果因定作人提出变更而需要的延长工作时间的,应当约定交付工作成果的期限同时顺延;造成工作时间延长及材料费用增加的,应当在提出变更要求时约定计算方法;造成承揽人其他损失的,应当约定损失的计算方法。

 

三、          违约责任全面

承揽合同中,双方最容易发生违约的行为有以下方面,应当约定违约责任:

迟延交付

为防止承揽人超出约定的期限不交付定作物,可以在合同中约定,每延期一天,处以定作物价款一定比例的违约金(比例一般在银行同期贷款利率上下,不可超过太多),超过一定的期限,还可以约定定作人可以解除合同。比如这样约定:“承揽人逾期交付定作物的,每逾期一天,处以定作物价款千分之一的违约金,逾期超过30天的,定作人有权解除合同,并要求承揽人赔偿损失。”关于损失的计算方法,最好能在合同中,根据具体情况进行约定。

迟延付款

承揽合同双方一般会在合同中约定作人的付款期限。比如约定签订合同时、加工制作过程中及交付定作物时,各支付一定比例的报酬。为防止定作人不按约定期限付款,可以在合同中约定“每迟延一天付款的,按所欠款千分之一的比例承担违约金,欠款超过30日的,承揽人可以解除合同,并由定作人赔偿损失”(适用于签订合同时及制作过程中欠款),或者预定“每迟延一天付款的,按所欠款千分之一的比例承担违约金,欠款超过30日的,按所欠款千分之二的比例支付违约金”。

 

不亲自完成承揽工作

承揽人必须亲自完成所承揽的工作,除非双方合同另有规定。为防止承揽人擅自将多承揽的工作交给第三人完成,双方可以约定一定的违约金,还可以约定经过定作人指出后仍不纠正的,可以解除合同。

 

定作物质量瑕疵

对定作物存在瑕疵,定作人可以在合同中选择更换、修理、重做,也可以约定经过几次修理(一般为2次)后仍不能达到要求的,定作人有权要求部分解除合同或解除全部合同(当部分定作物质量存在瑕疵导致不能实现合同目的时)。对不能立即发现定作物瑕疵的,可以约定在一定的期限内,承揽人对定作物的质量问题承担责任。

 

[案例]某商场为庆祝开业3周年,请某广告公司为其布置庆典现场。现场中包括制作两扇彩色气囊拱门,用于张挂庆祝标语。双方约定广告公司必须于3周年纪念日前1日制作、安装完成,经过商场验收合格后支付50%的报酬,余款余7日内付清,现场保留时间为7日。庆典活动结束后,气囊等由广告公司提供的有关物品归还给广告公司。广告公司在约定时间制作安装完庆典现场的设施设备后,商场进行了验收,并于当日支付报酬2万元。次日,一妇女经过气囊拱门旁时,被用于固定气囊的拉绳拌倒,造成右手骨折。经过交涉,商场赔偿该妇女各项损失12000元。商场赔偿后,即要求广告公司赔偿,理由是该气囊是广告公司安装的,存在公共安全隐患。而广告公司认为,气囊虽然由其安装,但是已经经过了商场的验收认可,商场应当根据验收时的状况,采取合理措施排除隐患,是其没有采取有效措施,才导致了事故的发生,因此应当由商场承担责任。

应当说产生这样的纠纷是很遗憾的。如果在签订合同时,商场能够将广告公司对定作物——庆典现场的质量责任(包括对他人人身损害的危险)——进行合理扩大,约定“定作人对现场布置验收后,支付50%的报酬。但是对验收时未曾发现的潜在质量瑕疵,承揽人应当负责到现场清理完毕”,如此,广告公司将无从逃脱责任。气囊拉绳的潜在隐患,对商场来说,在验收当时是难以发现的,而对专业制作该设施的广告公司来说,则是应当注意的问题。其没有注意,则应当承担责任。但问题就出在,在违约责任的条款中,没有约定广告公司的责任期限,一般只能以验收时为准,验收通过,则将安全隐患的排除责任转嫁给了商场了。象类似的广告委托制作发布合同中,如露天广告牌、霓虹灯等制作安装均存在同样的问题。

 

[特别提示]对委托加工制作的涉及人身、财产安全的装置,定作人都应当与承揽人约定:定作人的验收仅仅是对外观的认可;即使通过验收,承揽人对该定作物仍然应当尽到维护保养义务;否则在拆除前因定作物自身存在的瑕疵引成的人身、财产损害,应当承揽人承担全部责任。

 

承揽人违反保密义务

对定作物加工制作过程,或者对定作物本身的技术信息,定作人有保密要求的,为防止承揽人有意或无意泄密,必须约定违约责任,以增强承揽人的责任心。没有约定违约责任的,法律规定了赔偿损失的责任方式。但是有些损失的确是无形的,或者暂时是无形的,定作人很难拿出证据证明其损失的具体数额,因此,通过约定违约金的方式明确违约责任,对定作人更加有利。双方可以在合同中约定:“承揽人对定作人提供有关定作物的技术信息没有尽到保密义务,导致该信息被泄露的,或者承揽人擅自保留定作物的复制品、技术资料的,应当支付违约金X万元(具体金额由双方根据合同情况确定),同时,定作人有权解除合同。”


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