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裁判要点
借记卡异地被盗刷，在排除银行卡持有人共同犯罪可能、亦未有持有人泄露密码相关证据等因素的前提下，应当认定存在伪卡盗刷借记卡的情形。就盗刷的责任，应从银行未尽到保障储户资金安全义务的角度，认定其承担违约赔偿责任。在民事案件的审理上，可与盗刷借记卡的刑事案件分别作出处理。
相关法条
《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条
案件索引
一审：（2013）朝民初字第29603号
二审：（2014）三中民终字第14853号
基本案情
汪雁龄诉称：汪雁龄在中国工商银行股份有限公司北京三里屯支行（以下简称工行三里屯支行）处开立了活期储蓄存款账户，并按程序办理了工商银行牡丹灵通卡账户卡1张。2013年1月21日，汪雁龄从香港前往北京出差。2013年1月23日汪雁龄手机收到短信，显示涉案银行卡内资金被转走6.8万元。汪雁龄立刻致电中国工商银行电话中心说明情况并要求冻结账户内的资金。2013年1月24日凌晨，汪雁龄前往北京市公安局朝阳分局呼家楼派出所报案并被受理。经查询，涉案资金系从广东省茂名市ATM机取走或转走。汪雁龄认为，工行三里屯支行未尽到安全保障义务使汪雁龄遭受资金损失，应当承担赔偿责任，故诉至法院，要求工行三里屯支行赔付6.8万元并支付自2013年1月24日至实际偿还之日止按中国人民银行同期贷款利率的标准计算的利息，赔偿手续费损失112.5元，并承担本案诉讼费用。
工行三里屯支行辩称：不同意汪雁龄的诉讼请求。本案中所涉及的交易均需使用密码才能进行，而密码具有唯一性和私密性。工行三里屯支行按照汪雁龄输入密码后的交易指令进行了付款，故工行三里屯支行在履约过程中没有过错；工行三里屯支行所发行的银行卡符合国家标准，该标准亦是目前国际通行的登记最高的标准；工行三里屯支行履行合同约定无过错，汪雁龄未妥善保管密码有过错；汪雁龄已经向公安机关报案，应待侦查机关查明事实；汪雁龄主张的利息计算标准没有依据，其卡内资金系活期存款。
法院经审理查明：2004年10月6日，汪雁龄在工行三里屯支行填写个人客户业务申请书，申请开立个人结算账户，并启用了灵通卡卡片。2013年1月23日23时52分41秒、53分05秒、53分40秒、54分12秒、55分56秒，上述银行卡分别转账50 022.5元、取款5025元、5025元、5025元、3015元。上述5笔交易的地区号为2016，网点号为0254。工行三里屯支行认可上述5笔交易发生于广东省茂名市。另该卡于当日17时52分28秒通过ATM机取款2000元，该笔取款行为发生地为0200，网点号为0599。工行三里屯支行表示该笔取款发生于北京。
2013年1月24日0时59分，汪雁龄在北京市公安局朝阳分局呼家楼派出所报案称银行卡被盗刷，派出所对汪雁龄询问以后制作了询问笔录。在笔录中，汪雁龄称其于2013年1月21日入境抵达北京，当日晚在北京市朝阳区旺座中心支行ATM机分两次取款共计6000元，2013年1月23日在同一支行ATM机再次取款2000元。2013年2月27日，北京市公安局朝阳分局以案发地在广东省茂名市为由将该案移送广东省茂名市经济侦查支队。经向广东省茂名市经济侦查支队查询，未能查到该案。汪雁龄亦称未能在广东省茂名市经济侦查支队查询到该案。
裁判结果
北京市朝阳区人民法院于2014年8月19日作出（2013）朝民初字第29603号民事判决：一、工行三里屯支行于判决生效之日起十日内赔偿汪雁龄存款损失六万八千元及利息（自二○一三年一月二十四日起至实际赔偿之日止，以六万八千元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率的标准计算）；二、工行三里屯支行于判决生效之日起十日内赔偿汪雁龄手续费损失一百一十二元五角；三、驳回汪雁龄的其他诉讼请求。宣判后，工行三里屯支行向北京市第三中级人民法院提起上诉。北京市第三中级人民法院于2014年12月19日作出民事判决，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：汪雁龄在工行三里屯支行开立账户，双方之间存在储蓄存款合同关系，该合同关系是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。因此，工行三里屯支行为汪雁龄提供借记卡服务，理应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。本案中，持卡人汪雁龄无法在北京市及茂名市两地出现，亦不能同时在异地进行涉案交易，涉案交易应属犯罪嫌疑人利用伪造复制的卡片完成的操作。
同时，银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。伪卡盗刷行为的发生说明工行三里屯支行制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，故工行三里屯支行应当承担由此造成的损失。
工行三里屯支行对汪雁龄负有全面履行储蓄存款合同的义务。根据储蓄存款合同的性质，工行三里屯支行负有按照汪雁龄的指示，将存款依约支付给汪雁龄或者汪雁龄指定的代理人，并保证汪雁龄借记卡内存款安全的义务。汪雁龄提起本案诉讼的请求权基础是储蓄存款合同关系，合同具有相对性。汪雁龄与工行三里屯支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明汪雁龄是刑事案件的共同犯罪人，故即使案外人存在刑事犯罪或者民事过错，也应由工行三里屯支行先承担违约责任。
工行三里屯支行应对汪雁龄对于密码泄露是否具有过错负有举证责任。工行三里屯支行上诉主张，汪雁龄对泄露交易密码存在过错。但鉴于第三方如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明，现工行三里屯支行并没有充分证据证明汪雁龄对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，因此其主张汪雁龄没有尽到妥善管理借记卡和密码义务所产生的损失应自行承担的意见缺乏事实和法律依据，故工行三里屯支行就此应承担举证不能的法律后果。
案例注解
一、伪卡交易的认定问题
伪卡交易的认定，是发卡行承担责任的前提条件。是否存在伪卡交易，通常也是当事人双方争议的焦点问题。关于伪卡交易的范围，目前没有统一的规定。广东省高级人民法院于2012年发布的《关于审理伪卡交易民事案件座谈会纪要》中对此进行了四项列举，并已“其他能够证明伪卡交易的情形”为兜底条款。其中“涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或依据常理推断持卡人未在该时该地交易的（人民法院可以根据经验法则，结合交易行为地与持卡人所处的距离、交易时间和报案时间、持卡人身份、持卡人的陈述情况，综合考虑后对伪卡交易作出认定）”是最常见的认定伪卡交易情形。
本案中，持卡人在收到账户异常变动后，立即致电发卡行客服电话，核实是否确实发生上述情形；并及时到当地派出所报案并取得报警回执，同时结合持卡人实际所在地与异地刷卡的事实，可以推断，涉案交易应属于伪卡交易。
二、伪卡交易民事案件的刑民交叉问题
伪卡交易属于典型的刑民交叉案件。基本上均出现因银行卡被他人伪造并消费或取现导致的持卡人起诉发卡行违约责任的纠纷，但对是否属于并适用“先刑后民”的原则，各地法院的处理不尽相同。[1]根据目前的规定，最高人民法院于2005年7月25日公布的《关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，对因银行储蓄卡密码被泄露他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款的问题，明确规定人民法院应当受理。但审判实践中，除部分判决依照最高人民法院上述批复解释受理或继续审理外，亦有部分数量的法院在审理伪卡交易民事案件时，适用最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条对民事案件程序作出处理。对于如何判断最高人民法院该规定中所述的民事案件与犯罪嫌疑“有牵连”是或不是“同一法律关系”，法院的适用标准也存在差异。
关于盗刷银行卡犯罪，就实际情况而言，其大多数呈现团伙作案、跨地区甚至跨境作案的特点，侦破难度较大，对于持卡人，如须待刑事案件侦破，则会因期限过长有碍于持卡人合法权益的保护。同时，伪卡交易民事案件一般为持卡人诉请发卡行或者收单机构、特约商户承担赔偿账户内资金损失及利息损失的民事责任。该情况与伪造银行卡、盗刷卡内资金的行为不属于同一法律关系。同时，基于存款关系与骗取存款为两个独立的法律事实的前提，民事案件的审理亦并不影响刑事犯罪的处理，即存在刑、民审理的理论基础。
本案中，工行三里屯支行也提出了应当“先刑后民”的上诉意见，但基于以上分析，本文认为汪雁龄与工行三里屯支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明汪雁龄是刑事案件的共同犯罪嫌疑人，因此储蓄存款合同纠纷民事案件的审理不影响盗刷银行卡的刑事案件作出处理，亦不影响工行三里屯支行先行承担违约责任。
三、密码泄露过错的举证责任分配问题
借记卡的密码具有唯一性，在盗刷借记卡的民事案件中，银行的抗辩理由通常包括密码作为“私人钥匙”，由本人生成且只有本人知悉，而银行卡被盗刷的前提之一为获取密码，因此持卡人对密码泄露负有责任。
审判实践中，密码泄露的过错在于发卡行还是持卡人，亦构成持卡人是否承担民事责任，或承担责任比例多寡的判断标准之一，一定程度上影响着案件的处理结果。关于密码泄露过错的举证责任分配，存在着不同的适用理解：一种观点认为，应适用严格过错责任原则，将举证责任分配给持卡人，如持卡人没有证据证明发卡行有泄露密码的行为，则直接推定持卡人泄露了密码；另一种观点认为，应将举证责任分配给发卡行，若银行无证据证明持卡人对密码泄露存在过错导致存款被他人盗取，则推定持卡人尽到了妥善保管密码的义务；第三种观点认为，以将举证责任分配给银行为前提，在部分情况下推定持卡人未尽妥善保管密码的义务，如银行有证据证明或持卡人自述曾经将密码告知他人或委托他们办理相关业务导致密码泄露或加大密码泄露可能性时，则可以推定持卡人有泄露密码的责任。
对此，本文认为，盗刷借记卡是否必须获取密码，密码能否直接通过银行交易系统的漏洞获取，或由犯罪嫌疑人通过技术手段获取等问题均存在不确定性。因此不宜将举证责任完全分配给持卡人，除非存在银行确有证据证明持卡人保管密码存在过错的情形。基于此，本案作出工行三里屯支行并没有充分证据证明汪雁龄对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，故工行三里屯支行就此应承担举证不能的法律后果的认定。
四、伪卡交易的责任认定问题
伪卡交易案件中各方责任的认定问题，基于同样的情形，各法院的处理亦不尽相同。对此，首先，根据《中华人民共和国商业银行法》规定，银行对持卡人的存款具有安全保障义务。银行为持卡人提供借记卡服务，应当确保借记卡内的数据信息不被非法窃取并使用。同时，银行作为借记卡的发出机构及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与持卡人的合同关系中明显占据优势地位，因此银行应当承担伪卡交易的识别义务。犯罪嫌疑人能够利用伪卡通过银行交易系统进行交易，则存在持卡人的银行卡内信息可以被复制并存储至其他伪卡内，并且经过密码输入等程序可以进行正常交易的情形，因此应当推定银行制发的借记卡以及交易系统存在制度缺陷。由此可以认定银行未能尽到对于诉争借记卡的交易安全保障义务，违反了相关法律规定，给持卡人造成了经济损失，理应承担赔偿的法律责任。
同时，银行作为发卡机构，对持卡人应当负有全面履行储蓄存款合同的义务，即银行应对持卡人尽到保障其借记卡内资金安全的义务。本案中，汪雁龄作为借记卡的储户在得知其权益受到侵害后，已经尽到了谨慎注意和及时通知的义务，而工行三里屯支行却违反了保障持卡人借记卡内资金安全的合同义务，故对于汪雁龄借记卡内的存款损失，工行三里屯支行应当承担赔偿责任。
此外，从损失预防的角度看，银行作为发卡机构，更有条件通过采取各种交易技术升级创新措施，降低损失带来的经济负担。因此从利益衡量的视角出发，本案因伪卡盗刷产生的损失风险，先由银行承担能够更好地保护持卡人作为金融消费者的合法权益，同时亦有利于促进银行卡类业务的健康发展。
署名
合议庭成员：刘茵、刘正韬、尚晓茜
承办法官：尚晓茜
编写人：尚晓茜
[1] 详见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第4190号民事判决书与广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民二初字第41号民事判决书的处理意见。
