摘要：我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”，按此规定胎儿当然不享有民事权利能力，而随着社会的发展，交通肇事、医疗事故、环境污染等意外事故层出不穷，要求保护胎儿利益的案件越来越多。因此，由于我国立法的不足，法律规定的漏洞不仅已经给法院审理判决带来了困难，还不利于保护胎儿的利益，不利于社会的和谐稳定。本文通过分析**法国家和英美法国家对胎儿利益保护的立法规定，我国现有立法对胎儿利益保护的不足，以及从我国民法应对胎儿利益保护进行立法的现实必要性和民法保护胎儿利益的理论基础，认为我国民法保护胎儿利益应采取附有条件的承认胎儿具有民事权利能力的立法例，在修改1986年《民法通则》或者审议《民法典•总则编》时，在自然人民事权利能力条款后增加“胎儿利益保护”条款，即“胎儿以将来非死体者为限，涉及其个人利益之保护的，视为既已出生。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定”。
关键词：胎儿 胎儿利益 民事权利能力 概括保护主义 个别保护主义
在日常办案或者接待法律咨询中，经常会遇到咨询“如果胎儿受到伤害，是否可以要求赔偿”等类似的问题，但由于我国1986年《民法通则》第九条明确规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”我国除继承法规定“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理”外，再没有特别法对胎儿利益的保护作出特别规定，而我国又是成文法的国家，在这种情况下，我们往往只能无奈的回答:“根据我国目前的法律规定，胎儿利益受到伤害不可以要求赔偿。”这样的回答，完全是囿于我国民法在保护胎儿利益立法上的不完善所致。我们知道，随着社会的发展，交通肇事、医疗事故、环境污染等意外事故层出不穷，要求保护胎儿利益的案件会越来越多。因此，现行法律的不完善，不仅使胎儿的健康权、财产继承权、受遗赠权、受抚养权等权利的保护在我国现行法律中找不到法律依据，还会给法院审理案件带来困难。
早在1992年，四川新津县就已经发生了关于胎儿因抚养关系产生的赔偿请求权的案例：1992年10月，四川某旅游公司驾驶员胡某驾驶该公司汽车将行人叶某撞伤，随后叶某在送往医院途中死亡。有关部门认定，胡某应对交通事故负主要责任。叶某之妻黄某当时已丧失劳动能力且怀孕8个月，当年12月黄某产下女儿黄某某，在争议处理过程中，对黄某的生活费安排无争议，但未能就其女儿黄某某的抚养费达成协议。黄某母女遂于次年向县法院提起诉讼，要求旅游公司承担两人的生活费用。本案在法院审理过程中，争议的焦点在于事故发生时黄某某是尚未出生的胎儿，能否以死者生前所扶养的“人”主张损害赔偿，对此也存在截然相反的两种观点。法院最终顺乎民意支持了黄某母女要求支付抚养费的请求。该判决虽具有前瞻性，但是法律依据明显不足。
进入21世纪后，关于胎儿利益受到侵害要求赔偿的案件越来越多。如2000年判决的江苏南通崇川区的“胎儿健康损害”赔偿案，2001年天津高院审结的“医疗措施处理不当造成胎儿脑瘫”案，2002年判决的江苏无锡孕妇裴红霞被撞导致早产索赔案，2004年5月10日天津市开发区因交通事故导致胎儿索赔抚养费案、2005年10月7日浙江宁波北仑区因交通事故导致胎儿索赔抚养费案，2005年12月22日云南曲靖因交通事故导致胎儿索赔抚养费案，2006年10月1日山东济宁市鱼台县“因医院操作不规范，致胎儿出生时右臂丛神经受损”索赔案，2007年12月23日山东烟台栖霞市因交通事故导致胎儿索赔抚养费案，2010年2月6日浙江宁波北仑区“因助产员用力过猛，致胎儿出生后右臂终残”索赔案等等。
在上述这些案件的审理中，一直有两种类似观点存在：一种观点认为，在损害发生时，胎儿尚未出生，不具有法律上的“人”的身份，所以，根据我国法律规定，胎儿不具有民事权利能力，故在母体中受到损害时，胎儿尚未取得赔偿请求权;另一种观点认为，虽然加害行为发生时胎儿尚存在母体之中，但损害事实发生在胎儿出生后且存活的，并且加害行为与损害事实有直接因果关系，所以，应支持对胎儿利益保护的赔偿请求。但是，关于胎儿的赔偿请求，是在胎儿出生前就可以支持，还是等胎儿出生后再支持其赔偿请求，又存在不同的意见。这也反映了司法实践中关于对胎儿利益保护的范围和保护的方法存在巨大争议。可见，由于我国立法的不足，法律规定的漏洞不仅已经给法院审理判决带来了困难，而且还不利于保护胎儿的利益。这对于整个民族人口素质的提高、社会人权的进步和社会和谐稳定，都将产生不利的影响。因此，有必要重新审视我国胎儿利益保护的立法。我国仅仅在继承法中对胎儿的继承份额作出特别规定，是非常不足的。我国急需加强对胎儿利益作出系统、全面的民法保护。
一、其他国家民法对胎儿利益保护的立法规定
在古老的罗马法时期，著名法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”[1]罗马法认为，胎儿从现实的角度上讲不是人，但由于他仍然是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起产生，而不是从其出生之时起计算。
近代随着人权观念的发展，以及母体内胎儿受侵害概率的大幅提高，且医学的进步也使出生前侵害事由与损害之间的因果关系更加容易确定，因此主张保护胎儿利益的现象日益增多。从比较法角度看，目前除英国通过一部“生而残障民事责任法”外，各国对此尚无统一、明晰的立法。**法国家多将其与权利能力联系，仅在“自然人”部分以个别条文有所体现;英美法国家的态度较为灵活，涉及判例较多，但也因缺乏统一规制而使结果大相径庭。[2]
1、**法国家
近、现代时期，**法系国家民法继承罗马法的传统，对胎儿利益的民法保护有三种模式：
一是只要胎儿出生时是**的，就承认胎儿和已出生的婴儿一样具有权利能力，对胎儿给予溯及既往的法律保护，即总括地保护胎儿的利益，也称为概括保护主义。概括保护主义在立法实践中又分为两种形式：一是直接规定以**出生的胎儿，在出生前享有权利能力，甚至受孕时即享有权利能力，如《瑞士民法典》第3l条规定：“(一)权利能力自出生开始，死亡终止;(二)胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天内”。原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“公民的权利能力在出生的时候发生。胎儿如果活着出生，也具有权利能力。” 二是仍规定自出生时起取得权利能力，但就胎儿利益保护而言，一般将胎儿视为己出生，如我国台湾地区《民法典》第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”
二是原则上不承认胎儿有权利能力，只在某些事项上，如损害赔偿权、继承权和受遗赠权等方面对胎儿赋予相应的民事权利能力给予保护，即个别保护主义。法国、德国、日本、意大利等国民法采此主义。[3]如《法国民法典》第906条规定：“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”该法第725条规定：“必须在继承开始时生存之人，始能继承。因此，下列人不得继承：l、尚未受胎者。2、出生时未成活的婴儿。” 第1923条规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”这意味着继承开始时已受胎者，就享有继承的权利。如《德国民法典》第844条第2项之后段规定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。”第884条：“在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的胎儿，亦发生损害赔偿义务。”该法第1923条第2项规定：“在继承开始时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生。”第2108条第1项规定：第1923条关于胎儿继承权的规定“对后位继承相应适用”;第2178条规定：“如果应得馈赠者在继承开始之时尚未受孕或者其身份要通过在继承开始之后方才发生的事件确定，则遗赠归属在前一情形随出生、在后一情形随事件的发生而发生。”这是德国民法典关于胎儿享有赔偿请求权、财产继承权、受遗赠权、受抚养权的规定。如《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”该法典还在第886条与第965条承认了胎儿的继承权和受遗赠权。《意大利民法典》规定在购置不动产、接受赠予、遗产和遗赠(第906条)、认领(第254条)、代理和管理(第320条)、被动遗嘱能力(第462条)、由于意外出现的子女而作出的撤销决定(第687条)、对未出世的受赠人的赠予(第784条)等方面，承认胎儿取得民事权利能力。
三是胎儿绝对不具有民事权利能力，即绝对不保护主义。1922年的《苏俄民法典》和1964年的《苏俄民法典》均采用这种模式，不承认胎儿完全或部分的拥有民事权利能力。
2.英美法国家
美国自l9世纪后叶以来，出现了关于出生前侵害案例甚多，如1884年Dieterrich v.Northampton案件中，怀孕5月之妇女在他人管理的道路上跌倒，导致胎儿早产死亡。又如1900年Allaire v.St.Luke’sHospital案件中，怀孕妇女在电梯中遭受伤害，导致胎儿出生后患有残疾。对这些案件，受诉法院均否定了原告的损害赔偿请求，主要论点有二：第一，胎儿为母体之一部分，非属法律上之“人”，被告对于其行为时尚未存在之人，不负注意义务;第二，加害人之过失与损害之间是否具有因果关系，实难断定，不免发生虚伪诉讼之虞。对此实务上保守之见解，美国学者批评甚烈。1946年哥伦比亚特区法院于Bonbrest v.Kotz一案乃改为肯定说，之后绝大多数州亦陆续废弃先例，认为胎儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿;因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致人死亡之诉。[4]
英国在20世纪70年代初，对于胎儿利益的保护开始重视。1972年l2月，英国法制委员会应司法大臣之要求，对侵害胎儿利益的民事责任进行了研究，于1974年8月完成“关于对未出生孩童侵害之报告”，受到英国国会的重视，并据此于1976年通过了“生而残障民事责任法”。该法共设5条规定，第1条规定对生而患有残障儿童的民事责任;第2条规定怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害之责任;第3条为补充规定;第4条为解释规定;第5条简称与适用范围。本法为目前世界各国关于出生前侵害民事责任之唯一立法例。关于英国法上此项出生前侵害的民事责任之基本要件，应说明的要点有四：(1)得主张此项民事赔偿权利者，系出生之人，胎儿不享有此种权利。(2)任何对被害人之父、母的侵权行为，导致被害人于出生前受有侵害者，不论其为故意、过失或违反法定义务，加害人均应负损害赔偿责任，纵使被害人之父、母未受有可请求赔偿之损害，亦然。(3)此项侵害行为，究竟发生于被害人受胎之前，或于其母怀孕期间及实际生产过程中，均非所问。(4)被害人非生存达48小时者，不得依本法请求关于生命期待丧失之损害赔偿。[5]
二、我国现有民法关于胎儿利益保护的立法规定
目前，我国1986年的《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。可见，我国采用的是绝对主义，认为胎儿不具有民事权利能力。但为了保护胎儿出生后的利益，只仅在《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。可见，我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围。虽然我国对胎儿遗产利益作出了规定，但这也只是对遗产份额划分的规定，并没有承认胎儿继承遗产的主体资格，也没有承认胎儿的损害赔偿请求权,也并不意味着胎儿在遗产继承时具有权利能力，因为法律并没有这样规定。实际上，所保留的继承份额严格来将并不是为胎儿所保留，而是为活着出生之人保留。因此，严格说来，胎儿的这种遗产利益，还不能称为普遍意义上的继承权。而关于胎儿其他利益的保护规定，则没有任何法律规定。受我国民事实体法的影响，在我国民事诉讼法中也没有胎儿是否能作为诉讼主体的规定。因此，如果胎儿对其受孕过程中受到的损害在出生之后行使请求权，在我国现行法律中将找不到法律依据。
或许法学家们与立法者已意识到这一立法不足，当前几个民法典研究课题组草拟的建议稿都涉及到胎儿利益的保护问题。中国社会科学院梁慧星、孙宪忠等起草的《国民法典•则编条文建议稿》第十四条关于“胎儿利益保护”规定，“凡涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力;涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定;胎儿出生为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”从条文来看，这一建议稿在胎儿的权益保护上，采用了总括保护主义，立法极为完善，体现了民法对胎儿的人文主义关怀。而且建议稿还对我国台湾地区的民法存在的由何人行使胎儿的权利问题，也作了详尽的阐述，即第二款“涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。”也就是说胎儿的法定监护人代为行使其权利主张。遗憾的是，在九届人大常委会第31次会议上审议的《中华人民共和国民法(草案)总则编》中未有关于胎儿利益保护的规定。后九届人大常委会决定民法典草案各编根据立法进程单独立法。在侵权责任法立法过程中，要求就胎儿受害进行规定的呼声很高。王利明教授主持的《侵权责任法(草案)》第2017条规定：“因侵害受害人的人身而使胎儿受到孙道损害的，胎儿出生后，有权请求侵权人赔偿损失。” 杨立新教授起草的《侵权责任法(建议稿)》第36条亦规定：“因侵害受害人的人身或者其他原因造成胎儿人身损害的，胎儿出生后，有权请求行为人承担侵权责任。胎儿出生时为死体的，视为对母亲的侵害。”这两个草案都是以胎儿出生后作为请求赔偿的前提。这与我国台湾地区的规定明显不同。在台湾地区，胎儿在母体中受到侵害的，胎儿是可以作为一个主体来进行损害赔偿的，不必等到出生之后才可以请求赔偿。但令人遗憾的是，2009年12月26日审议通过的《侵权责任法》最终并没有对胎儿受到侵害作出规定。
三、我国民法应当对胎儿利益保护作出系统全面的规定
(一)胎儿的法律涵义
要保护胎儿的合法权益，首先必须界定胎儿的法律涵义。何谓法律上的“胎儿”?我国法律没有明确规定，理论上定义也不一致。《辞海》中关于胎儿一词的释义是这样说的： 受精卵的发育，最初二周称孕卵;以后各种器官逐渐形成，称胚胎;六周后胚胎呈现人的形态，八周后称胎儿。胎儿在子宫内的生理活动所需要的氧和营养物质以及体内排出的代谢产物，均通过脐带和胎盘血液循环与母体血液中的物质利益相互交换。根据医学辞典解释，胎儿是指受孕12周(也有的认为是8周)开始，四肢明显可见，手足已经分化，才是胎儿，而在此之前则是受精卵和胚胎期，而不是胎儿。上述定义均是生物学和医学关于胎儿的定义。如果接受生物学和医学意义上的胎儿概念会导致受孕12周内的胎儿的合法权益得不应有的保护;同时会导致法律适用时对于胚胎是否为胎儿的界定困难。因此，民法不能接受医学上和生物学上有关胎儿的定义。
那么怎样界定胎儿这个法律概念?从一些国家保护胎儿的立法精神来看，主要是保护胎儿出生后应当享有的财产权利以及胎儿人身方面的权利的保护。若准确给胎儿下个法律定义的话，我国台湾著名法学家胡长清教授的观点还是比较有权威性的，其认为“胎儿者，乃母体内之儿也，即自受胎时起，至出生完成时止，谓之胎儿”。[6]法律保护的胎儿应该是指出生这一法律事实发生之前尚未露出母体，并且处于孕育中的生命体，具体可以从两个方面去理解：第一，法律保护的胎儿必须是人的精子和卵子的结合。第二，法律保护的胎儿必须是通过母体子宫孕育。因此，胡长清教授的观点无疑更能充分、合理地保护胎儿的合法权益，更能体现民法的立法精神和宗旨，应为我国民法理论所接受。
(二)我国应对胎儿利益进行立法保护的现实必要性
1、人性的需要
从生物学上讲，人是胎生动物。在出生之前，有近十个月须生存于母体子宫之中。从客观上来看，人的生命其实是一个连续发展的过程，其连续性始于受孕。胎儿是人在生命进程中相互连接、前后相继而不可分离的两种不同的形式。胎儿的利益与其母亲的利益并不是同一概念，若法律将胎儿视为母体的一部分，显然不能周到地保护胎儿应有之利益，并将使法律陷入与伦理的冲突之中。
2、法制进步的需要
从世界范围内来看，加强胎儿利益保护的立法是现代法制进程的总体趋势。随着民法理论的发展，现代民法上各国都出现了关于胎儿利益保护的规定。虽然英美法系没有“权利能力”之说，“但美国不仅承认胎儿的损害赔偿权，也承认未出生的婴儿拥有继承或其他转移财产的能力，甚至可以成为执行者与请求禁令，同时这些权利也可由合法监护人代理行使。” **法系国家比如德国、法国等也都有了相关规定。反观历史，我国法制建设和法律科学发展到今天，已经积累了大量司法实践和理论成果。因此，我国立法已不再像过去那样需要过分依赖别国立法成果了。法律以公平与正义为追求目标，应特别注重保护弱势群体的利益，通过法律来保护胎儿的利益，既是当前构建和谐社会的需要，也是我国法制进步的需要。
3、审判实践的需要
进入21世纪以来，工业污染和医学事故、交通肇事导致胎儿于母体中受损而生而有缺陷的事件时有发生，司法实践中此类案件也有逐年上升的趋势。我国是成文法国家，立法本身不足，法官又无可借鉴之判例，此类案件的审理难度可想而知。此外，公民法律意识的增强也要求我国急需加强有关胎儿保护的立法。
(三)民法保护胎儿利益的理论基础
1、权利能力说
权利能力说根据其赋予胎儿权利能力范围大小的不同，可分为以下三种：
第一种，权利能力否定说
权利能力否定说认为，胎儿尚未出生，不是民事主体，因此不具有权利能力，对胎儿的利益无需保护。该观点是绝对主义立法例的理论基础。
第二种，特殊权利能力说
该说认为胎儿并非自然人，胎儿不具有一般性权利能力，也不存在一般性的胎儿利益需要保护，只是部分承认胎儿的权利能力并且以胎儿**出生为条件，仅在特殊利益事项如遗产继承、接受赠与、侵权损害等方面，赋予胎儿民事权利能力，对胎儿利益进行保护。如法国、德国、日本民法立法即采此说。特殊权利能力说是个别保护主义立法例的理论基础。
第三种，完全权利能力说
该说承认胎儿有完全的权利能力，一般情形胎儿终将成为人，如果不赋予其权利能力，难以对其在胎儿期间利益受侵害时，提供有力的保护。如有我国学者主张“胎儿作为母体的一部分，原则上无权利义务。但是，胎儿迟早要出生，因而对其将来的利益要进行保留。所以，不妨规定胎儿是有权利能力的。”还有学者认为：“法律有必要赋予胎儿民事权利能力，这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了法律基础。” 如瑞士、匈牙利民法立法即采此说。完全权利能力说是概括主义立法例的理论基础。
2、法益说
法益说的典型为德国学者提出的“生命法益说”和我国学者杨立新教授提出的“人身权延伸保护说”。德国学者Planck关于胎儿利益保护首创生命法益保护说。生命法益保护说的代表人物之一，德国的Planck学者认为，胎儿利益虽非权利，但属生命法益，任何人均有权享有。因为生命法益系先于法律而存在，系人性之表现与自然创造的一部。生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害，所谓对健康之侵害，即系对生命发展过程之妨碍。胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。因此，何谓健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定，即不能以胎儿是否具有权利能力为限。健康法益本身既是来自创造，为自然所赋予，则当法律加以规律并赋予一定法律效果时，自应承认此种自然的效力。[7]
在我国理论界，杨立新教授提出“人身权延伸保护说”。该说在“法益”概念的基础上提出了“人身法益”的概念，即法律所保护的人格利益和身份利益。其认为：民事主体在诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益，先期人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，一脉相承，法律应当全面保护人身权利和人身法益，二者构成民事主体完整的人身利益。民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对民事主体人身保护必须以人身权利的保护为基础，向前延伸和向后延伸。[8]
相比较上述学说，生命法益保护说更具有说服力。德国法学家Selb指出，出生前侵害能否请求损害赔偿的问题，不是胎儿有无权利能力之问题，而是侵害之问题。对此，德国权威民法学者Larenz教授对此深表赞同，认为人之生命何时开始，自何时起应受法律保护，与其自何时起得以一个具有个体之人而存在，而享有权利能力，系属二事，不可混淆。一个生物有机体于出生前所受之侵害，对此发展中生物体之形成及功能所生之不利影响，于其出生后，仍会继续。于此情形实可认为一个人因受出生前不利影响之作用，致其健康遭受侵害。[9]所以，法律对胎儿利益给予保护，不是因为胎儿受到侵害时具备了权利能力，而是因为其在出生前遭受过某种侵害，甚至该种侵害现在还在继续。本文认为，“法益说”以法益作为胎儿应受法律保护的基点，避开了将权利能力作为请求权根据带来的困难，具有相当合理性。但在司法实务中，当胎儿利益受损时，只能等到胎儿出生之后，根据出生之婴儿的现实损害之后果请求损害赔偿，而不能在胎儿受到侵害时，将胎儿作为一个主体进行损害赔偿。这对胎儿利益的法律保护没有做到全面、系统的保护。不过，该学说在我国还没有对胎儿利益受侵害作出立法规定前，可供司法实务参考，利用侵权责任法理论，支持胎儿受侵害提出的赔偿请求。
(四)我国民法保护胎儿利益应采取的立法例
我国是成文法国家，司法实务不以判例为主，所以，我国民法关于胎儿利益保护立法主要应借鉴**法国家的成功经验，并结合我国的国情对胎儿利益作出全面系统的保护规定。
**法国家中绝对不保护胎儿利益的立法例，是我国1986年《民法通则》及以前民法立法参考的立法例，该立法例明显疏于对胎儿利益的保护，已广泛的遭到民法学者的批评，也给我国司法审判带来困难，而且接受此种立法例将同世界的潮流相悖，同我国的国情也不相适应。所以，绝对不保护主义最不可取。
而个别保护主义立法例，其优点在于针对性强，法律适用简单明确、易于操作。[10] 但是立法总会由于种种原因难免有漏洞，对胎儿的权利保护不尽周全。而随着社会的发展，涉及胎儿权利保护之事项必然会趋于复杂，很难为立法者所事先预见。个别保护主义立法例在德国等国家的司法实践中不断被突破的事实证明了其适用的局限性和对胎儿权益保护的不周延性。而从我国目前民法典的立法进程来看，2009年通过的《侵权责任法》中并没有关于胎儿利益保护的规定。由此可以看出，不管是理论上还是立法实践中，个别保护主义也不为我国立法所采。
至于概括保护主义立法例，其优点在于对胎儿权益给予了概括的、全面的保护。该立法例顺乎民法进步之潮流，符合民法保障人权之宗旨，也是司法客观实践的需要，而且过去许多采取个别保护主义的国家如德日等国也有许多学者提出改个别保护主义为总括保护主义。[11]法律有必要赋予胎儿民事权利能力,这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾,同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了法律基础。
但是法律直接确认未出生的胎儿具有民事权利能力，即自然人的民事权利能力从受孕时起算，存有不少不妥之处。首先，由于民事权利能力包括民事主体享有权利和承担义务两方面的资格，因而，概括的赋予胎儿民事权利能力在保护胎儿权益的同时，也使胎儿有可能成为义务主体，从而陷于既保护胎儿又对其不利的尴尬境地。[12]而对于胎儿来说，从其特性可知，其只享有民事权利，而不能承担民事义务，这与民事权利能力之本意不符，不具有普遍性，因此若对其权利能力一概加以笼统确认，则不够恰当。其次，若普遍承认胎儿具有民事权利能力，则会产生为计划和优化生育而堕胎的伦理价值问题。这样的话，堕胎即属于侵害胎儿的生命健康权的行为，甚至构成犯罪，我国的计划生育和优生优育政策从法律的角度将面临极大的挑战。最后，此种立法思想动摇了传统民法关于民事权利能力始于出生、终于死亡的信条,但是缺乏相关系统完善的法条加以贯彻,在实际司法操作中容易引发众多意想不到的问题,使整个法律体系内部出现难以调和的矛盾。
不过，概括保护主义中另外一种立法形式，即附有条件的承认胎儿具有民事权利能力，也可以对胎儿利益提供相当周延的立法保护。与此同时，它还克服了概括保护主义中直接确认胎儿具有民事权利能力立法体例的缺点,没有泛泛地给予胎儿民事权利能力,而只规定在“其个人利益之保护”方面视其已出生,从而避免了使胎儿成为义务主体的可能。此外,规定“视为”已出生,表明这只是一种法律拟制,是对传统的民事权利能力始于出生、终于死亡原则的一种延伸,从而避免了矛盾的产生,保持了法律体系内部的和谐。这样既能够实现对胎儿利益全面、周到的保护,又能够规避与现行民法基本原则的矛盾，维护整个法律体系的和谐统一，还能够使胎儿利益的保护与我国现行计划生育政策以及传统伦理道德并行不悖。
综上所述，结合我国坚持计划生育政策不动摇、堕胎不宜犯罪化以及目前民法典的立法进程，本文认为，我国关于胎儿利益的民法保护应当在修改1986年《民法通则》或者审议《民法典•总则编》时，在自然人民事权利能力条款后增加“胎儿利益保护”条款，有条件的赋予胎儿具有一定的民事权利能力，即“胎儿以将来非死体者为限，涉及其个人利益之保护的，视为既已出生。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定”。
四、结语
我国1986年的《民法通则》未对胎儿利益保护作出规定，最高人民法院也未对此作出过相关司法解释。因此，现行法律的不完善，不仅使胎儿利益的保护在我国现行法律中找不到法律依据，还会给法院审理案件带来困难，就如2000年判决的江苏南通崇川区的“胎儿健康损害”赔偿案，当事人请求权利保护历时20年的时间，这已说明了很大的问题。现正值我国民法典分步起草过程中，而2009年通过的《侵权责任法》并没有对胎儿利益保护作出明确规定。鉴于此，本文认为，我国关于胎儿利益的民法保护应当在修改1986年《民法通则》或者审议《民法典•总则编》时，在自然人民事权利能力条款后增加“胎儿利益保护”条款，有条件的赋予胎儿具有一定的民事权利能力，即“胎儿以将来非死体者为限，涉及其个人利益之保护的，视为既已出生。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定”。
注释：
[1] [意大利]彼得罗：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，第30-31页。
[2] 冯恺：《胎儿的损害赔偿请求权探究》，载中国民商法律网，访问于2012年5月20日。
[3] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第110页。
[4] 王泽鉴：《对未出生者之保护》，载王泽鉴：《民法学说与判解研究(四)》，北京大学出版社2009年版，第186页。
[5] 前引[4]，王泽鉴书，第189-190页。
[6] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第60-65页。
[7] 前引[4]，王泽鉴书，第183页。
[8] 杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第281-282页。
[9] 前引[4]，王泽鉴书，第185页。
[10] 刘红斌：《试论胎儿利益民法保护立法例的选择》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2004年第2期。
[11] 李阳春、李智良：《论胎儿利益的总括保护主义——兼论民事权利能力之始期》，载《当代法学》，2003年第1期。
[12] 付翠英：《论胎儿的民事法律地位》，载《广西政府管理干部学院学报》，2001年第1期。
作者：王会，浙江求直律师事务所律师，地址：浙江省安吉县苕溪路521号，联系电话：15088380423。
