一、问题产生的背景
对于上述问题,企业在挂牌新三板时,作为主办券商和承办律师有义务对上述问题进行全面核查和规范,尤其在股转系统反馈意见会重点提及并复核。所以,在企业申请挂牌申请过程中,对于开具无真实交易关系和债权债务关系的承兑汇票是否合法合规,如存在违法违规是否存在受到有关部门行政处罚的风险,违规行为是否构成重大违法违规,是否存在发生追索权纠纷等潜在的权利纠纷等风险,该等行为是否违反“合法规范经营”的挂牌实质条件,该等行为是否存在实质性法律障碍,同时,挂牌企业及控股股东或实际控制人是否应采取了相应的规范整改以及防范措施,规范整改或防范措施的合法有效性等,重点提及的这些相关事宜均会在股转系统审核时给予重点关注。
二、已挂牌新三板企业案例
交易背景的票据的行为,公司内部会计控制制度是否完善,公司与供应商是否存在设计票据融资的约定条款。(《反馈意见》“一、重点问题”第1题)”
公司控股股东及实际控制人陈敏兆已作出承诺:“本人作为公司的实际控制人愿全额承担因该事项对公司可能招致的损失。自2014年1月1日以后,公司将再不发生开具无真实交易背景的承兑汇票情况。如再发生上述情形,将由本人向其他可能受损的股东进行赔偿。”
综上,本所律师经核查认为:公司在报告期内开具的部分票据的确存在不规范之处。现公司已对该行为进行了自查及纠正,该等票据均已履行完毕,相应款项均已归还,不存在纠纷或潜在纠纷,并得到了控股股东及实际控制人对此事项承担全部损失的承诺;公司未因该等事项受到行政处罚,且《票据法》对前述行为也未有行政处罚的规定,也不符合《刑法》规定的金融票据诈骗罪的构成要件。因此公司在报告期内不规范使用票据的行为不会对本次挂牌构成实质性障碍。
三、案例点评及处理思路
首先须明确的是,企业要有规范的态度,并正确、慎重对待。虽然开具无真实交易背景的承兑汇票而后贴现融资,是很多企业经营中经常存在问题,但是从法律和规范视角而言,企业存在以无真实贸易背景的承兑票据融资的行为,都是比较严重的违规问题,甚至会牵扯到合同诈骗、票据诈骗、高利转贷、非法经营、偷漏税等极其严重的责任及后果,不管理由多么充分、合理,不管金额大小。所以,企业应尽早的引入律师等专业机构对企业进行辅导,越早越规范越好。
其次,在实务中,开具无真实贸易背景承兑汇票的违规行为不一定构成企业挂牌三板的实质性障碍,但是,如何恰当进行处理,理顺规范的方法和原则就极其重要了,结合已挂牌企业处理思路可总结如下:(1)、不规范行为最好存在于申报期外或在期初,不规范行为在申报期内存在的时间越短越好,同时可以合理的理由解释为是由于公司前期发展资金紧张而不得已为之。否则会引起股转公司对公司财务处理不规范和企业内部会计控制制度是否有无及公司治理规范的质疑,处理不慎可能存在被否决或不断的核查、反馈;(2)、即使存在不规范票据融资行为,竟可能规范的开具金额越小越好,不能过大。过大易引起关注;(3)、应付票据金额或债务应及时归还、清偿,不要不存在纠纷或潜在纠纷,且控股股东和实际控制人保证以后绝对不会再犯,控股股东和实际控制人承诺承担一切可能的损失且保证以后不再犯,承诺承担全部责任;(4)、如果问题规范起来较复杂和困难,可考虑协调相关承兑银行出具有关证明手续或查验证明,来证明企业不存在重大违法违规行为;(5)、中介机构在核查的意见中,可结合上述案例思路,不规范行为尽管与票据法等法律规则违背,但是不会导致行政处罚、不构成重大违法违规行为,不会受到刑事处罚;如果存在多次反馈,还可以就董监高等不会因此而受到刑事处罚从而影响到其公司法规定的任职资格;如果确实有必要,可建议会计师就企业内部会计控制制度以及财务规范性做专项说明。